ACİL SERVİSLERE HİZMET VEREN RÖNTGEN VE LABORATUVAR ÇALIŞANLARINA ÖDENMEYEN YÜZDE 50 ARTTIRIMLI NÖBET ÜCRETLERİNİN ÖDENMESİ

DANIŞTAY ONİKİNCİ DAİRE  2018/4576E-2019/2960K SAYILI İLAMI İLE; 

DAVANIN KONUSU : Davacı Sendika tarafından, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'sının "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti" başlıklı 2. maddesinin ve 3. maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Röntgen ve laboratuvar birimlerinin mesai saati dışında tamamıyla yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane ve acil servise hizmet verdiği, davalı idarece taşra teşkilatında nöbet ücretlerinin önce %50 artırımlı ödendiği 7 ay sonra ise ödemelerin geri istendiği, döner sermaye ek ödemelerinin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme'ye göre özellikli birimler üzerinden ödendiği, aynı şekilde nöbet ücretlerinin de ödenmesi gerektiği, bu durumun Anayasanın sosyal devlet, eşitlik ilkesi ile angarya yasağına aykırı olduğundan bahisle Genel Yazı'nın dava konusu edilen maddelerinin iptaline karar verilmesi gerektiği, ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI: 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'nın; "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti" başlıklı 2. maddesi iptali İstemi ile ilgili olarak; ilgili mevzuata göre, röntgen ve laboratuvar birimlerinin özellik arz eden birimler arasında sayılmadığı, 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme'de röntgen ve laboratuvar birimlerinde çalışan personelin mesai saatleri dışında acil servise hizmet verilen süreler için ek ödemenin özellik arz eden birimlerin katsayısından ödeneceğine ilişkin düzenleme yapılmış iken nöbet ücretleri için düzenleme yapılmadığı ve 2. Dönem Toplu Sözleşme öncesinde mesai saatleri dışında acil servise hizmet veren röntgen ve laboratuvar birimlerinde görev yapan personele özellik arz eden birimler için öngörülen katsayı üzerinden ek ödeme ödenmediği, röntgen ve laboratuvar birimlerinde görev yapan personelin mesai saatleri dışında özellik arz eden birimlere hizmet vermeleri sırasında olağan işlerini yaptığı, mesai saati içinde de aynı birimlere hizmet verdiğinde özellikli birim sayılmaz iken mesai sonrası verilen hizmet sebebiyle özellikli birim sayılmasının mümkün bulunmadığından, Genel Yazı'nın dava konusu edilen maddesinde hukuka ve mevzuat aykırılık bulunmadığı, 3, maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendinin iptali istemi ile ilgili olarak; personele fazla ve yersiz ödenen nöbet ücretleri sebebiyle oluşan zararın 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanun'a göre tahsil edilmesini bildiren dava konusu düzenlemenin icrai niteliği olmadığı ve rızaen ödemeye davet şeklinde hazırlayıcı bir işlem olduğundan bahisle dava konusu düzenlemede hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek, davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ Yasemin ERDOĞAN ATMAZ'IN DÜŞÜNCESİ : 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinde sayma yolu ile belirlenen birimlerde çalışan personele diğer personele ödenen nöbet ücretinin %50 oranında artırılmış olarak ödeneceği kurala bağlanmış, bu birimler belirlenirken işin ve hizmetin önemi ve özelliğine göre personelin iş yoğunluğunun fazla olduğu, ek çaba ve performans gerektiren birimler olduğu, nöbetlerin bu birimlerde görev yapan personele daha fazla sorumluluk yüklendiği dikkate alınarak, nöbet ücretlerinin farklı belirlendiği görülmektedir. Buna göre, ilgili düzenlemelerde sayılan ameliyathane, diyaliz, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde nöbet tutan personele ödenen nöbet ücretinden sağlık tesisinin tüm birimlerine hizmet veren birimlerde (örneğin röntgen, laboratuvar) çalışan personelce bu birimlere de hizmet verilmiş olması, bu birimlerde çalışan personelin, sayılan bu birimlerde bizzat çalıştığı anlamına gelmeyeceğinden, sayılan birimler için öngörülen nöbet ücretinden yararlanması mümkün değildir.

Bu durumda, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'sının "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti" başlıklı 2. maddesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığından, bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. Söz konusu Genel Yazı'nın iptali istenilen 3. maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendinde, "mevzuata aykırı olarak personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin tespiti halinde Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliğine göre ilgiliden rızaen tahsil edilmesi, rızaen tahsilat yapılmaması halinde bu meblağın mahsuben tahsili yoluna gidilmeyeceği, genel hükümler çerçevesinde adli yargı yolunda takip edileceğinin tebligatta belirtilmesi gerektiği" bildirilmiş olup, bu düzenlemenin, idarenin mevzuata aykırı olarak personeline yersiz ve fazla yaptığı ödemelerin geri alınmasının, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi uyarınca çıkarılan Yönetmelik kuralları uygulanmak suretiyle ilgiliden tahsiline ilişkin olduğu görülmektedir. İdarenin hatalı İşlemi sebebiyle personeline yersiz ve fazla yapılan ödemeler söz konusu olduğunda, ilgililer hakkında 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmelik kuralları uygulanmak suretiyle tahsil edilebilecek nitelikte bir kamu zararının varlığından bahsedilemeyeceğinden, personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliği'ne göre tahsiline ilişkin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'sının 3. maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendinde hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın bu kısmı yönünden ise dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI Füsun ERKİN'İN DÜŞÜNCESİ : Dava, Sağlık ve Sosyal Hizmet Çalışanları Sendikası tarafından, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun "Nöbet Ücretleri" konulu ve 13421922/869 sayılı genel yazısının "Özellik arz eden birimlere hizmet verenlerin nöbet ücreti" başlıklı 2. maddesinin ve "Fazla ve yersiz ödemelerin geri alınması" başlıklı 3. maddesinin (b) bendinin tamamının iptali istemiyle açılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinde, " (Ek: 23/2/1995- KHK - 547/10 md.; Değişik: 21/1/2010-5947/10 md.) Yataklı tedavi kurumlan, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle:2/1/2014 - 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz." kuralına yer verilmiştir.

14/08/2013 tarihli ve 28735 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara ilişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme'nin "Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme" başlıklı maddesinde de, 657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretlerinin dini bayram günleri için %20 artışlı olarak ödeneceği; ayrıca, yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretlerinin de %50 artışlı ödeneceği kararlaştırılmıştır. Anılan Yasa kuralı; yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbet karşılığı ödenecek nöbet ücretinin %50 artışlı olarak hesaplanacağını öngörmekte iken yukarıda belirtilen sözleşme kuralında, bu birimlere ek olarak diyaliz ve ameliyathane biriminde tutulan nöbet karşılığı ödenecek nöbet ücretinin de %50 artışlı olarak ödeneceği öngörülmüştür. Sağlık personelinin, %50 artışlı nöbet ücretine hak kazanabilmesi için anılan kurallarda belirtilen birimlerde nöbet tutması yeterli bulunmaktadır. Belirtilen kurallarda, personelin nöbet hizmeti dışında da yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde görev yapıyor olması gerektiği yolunda bir ibareye yer verilmemiştir. 

Dava konusu Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun "Nöbet Ücretleri" konulu 13421922/869 sayılı yazısının "2-Özellik arz eden birimlere hizmet verenlerin nöbet ücreti" ve "3/bFazla ve yersiz ödemelerin geri alınması" başlıklı kısımlarında ise yukarıda söz edilen toplu sözleşmenin "Özellik arz eden birimlerde çalışanların ek ödemesi" başlıklı 12. maddesince oagiık Bakanlığı ve bagli kuruluşlarında görev yapan ve mesai saatleri dışında acil servise hizmet veren röntgen ve laboratuvarlarda çalışan personelden (sözleşmeli personel dahil) bu birimlerde fiilen çalıştıkları süreler özellik arz eden birimler için öngörülen katsayılar üzerinden değerlendirileceği kuralına yer verildiği, bu kuralın nöbet ücreti için de uygulanmasına olanak bulunmadığı, röntgen ve laboratuvar teknisyenlerinin mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılmalarına olanak bulunmadığı, ancak röntgen ve laboratuvar ünitesinin acil servis bünyesinde bulunması ve sadece bu birime münhasır hizmet vermesi durumunda %50 artışlı katsayıdan yararlandırılması gerekeceği ve mevzuata aykırı olarak personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin tespiti ve rızaen tahsilat yapılmaması halinde bu meblağın mahsuben tahsilatı yoluna gidilmeyeceği, genel hükümler çerçevesinde adli yargı yolunda takip edileceği belirtilmek suretiyle anılan toplu sözleşmenin nöbet ücretine ilişkin kuralı ile 657 sayılı Yasa'nın Ek 33. maddesi daraltılmıştır. Alt normların üst normlara aykırı olamayacağı yolundaki bilinen idare Hukuku ilkesine aykırı olarak üst norm olan Yasa kuralı ile sözleşme kuralını daraltarak yorumlayan dava konusu gene! yazının dava konusu edilen kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun "Nöbet Ücretleri" konulu ve 13421922/869 sayılı genel yazısının davaya konu kısımlarının iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 203. maddesi uyarınca, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu tüzel kişiliği sona erdirilerek bakanlık merkez teşkilatının hizmet birimi haline getirildiğinden Sağlık Bakanlığı hasım mevkiine alınarak, gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : 14/08/2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme'nin Üçüncü Kısmının, "Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme" başlıklı Üçüncü Bölümünün 7. maddesinde, "657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir." düzenlemesine yer verilmiştir. 18/01/2014 tarih ve 28886 sayıl! Resmi Gazete'de yayınlanan 6514 sayılı Kanunun 10. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun Ek 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere "Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.” kuralı düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin uygulanmasına yönelik tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla düzenlenen davalı idarenin 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı Gene! Yazı'sının, 88 Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine gönderilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE: Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'sının; "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti" başlıklı 2. maddesinin iptali İstemi ile ilgili olarak;

İLGİLİ MEVZUAT : 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinde, "Yataklı tedavi kurumlan, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati İçin (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz." kuralına yer verilmiştir.

14/08/2013 tarih ve 28735 Resmi Gazete'de yayımlanan "Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014-2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Söz!eşme"nin "Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme" başlığı altındaki Üçüncü Bölümü'nün nöbet ücreti ait başlıklı 7. maddesi ile de, "657 sayılı Kanunun ek 33. maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir." şeklinde benzer bir düzenleme yer almıştır.Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun "Nöbet Ücretleri" konulu 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı Genel Yazı'sında; "18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 6514 sayılı Kanunun 10. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun ek 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere 'Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutuian söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.' kuralının eklendiği, 14/08/2013 tarihli ve 28735 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme'nin Üçüncü Kısmının, 'Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’ başlıklı Üçüncü Bölümünün 7. maddesinde,'657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir.' düzenlemesine yer verildiği, belirtilerek, bu kuralların uygulanmasına ilişkin tereddütlerin giderilmesi ve birliğin sağlanması amacına yönelik açıklamalara yer verilmiş; "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti" başlıklı 2. maddesinde, 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2, Dönem Toplu Sözleşme'de ve 657 sayılı Kanunun ek 33. maddesinde veya başka düzenlemelerde, özellik arz eden birimlere hizmet veren röntgen ve laboratuvarda çalışan personele farklı bir nöbet ücreti katsayısı ödeneceğine ilişkin düzenleme bulunmadığı, 657 sayılı Kanun'da ve ilgili Toplu Sözleşmede, nöbet ücretlerinin %50 arttırımlı ödeneceği birimlerin sayma yoluyla belirlendiği, Toplu Sözleşme'nin 12. maddesinin ise ek ödemeye ilişkin olduğu ve nöbet ücretini kapsamadığı, ek ödeme için getirilen bu düzenlemenin kıyas yoluyla nöbet ücreti içinde uygulanmasına imkan bulunmadığı, röntgen ve laboratuvar teknisyenlerinin mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılmayacağı, ancak laboratuvar veya röntgen ünitesi acil servis bünyesinde ve sadece bu birime münhasır hizmet veriyorsa %50 artırımlı katsayıdan yararlandırılacağı" belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Yukarıda yer verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödeneceği, bu ücretin artırımlı ödenebilmesi için bu birimlerde görevlendirilmiş olma koşulunun aranmadığı ve mevzuatta sayılan birimlere hizmet verecek şekilde nöbet tutulmasının yeterli olduğu görülmekte olup, nöbet ücretinin yüzde elli oranında artırımlı olarak ödenmesi konusunda getirilen kurala, münhasıran sayılan birimlerde görevli olanlara ödeneceği yolunda bir anlam yüklenemeyeceği gibi sağlık tesisinin tüm birimlerine hizmet veren birimlerde çalışan personelin özellikli birime hizmet verse bile öngörülen arttırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmayacağı yolunda bir düzenlemenin de bulunmadığı dikkate alındığında, artırımlı nöbet ücreti ödenmesinde nöbet hizmetinin verildiği birime bakılarak, bu birimlere hizmet veren sağlık personeline yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerekmektedir. Bu durumda, ayrı bir acil laboratuvar/röntgen birimi bulunmayan sağlık tesislerinde, nöbet görevini ifa etmekte iken acil servis hastalarına da hizmet veren laboratuvar/röntgen biriminde görevli personele yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücretinin ödenmesi gerektiğinden, aksi yönde tesis edilen Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Gene! Yazı'sının "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'nın 3. maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendinin iptali istemi ile ilgili olarak;

İLGİLİ MEVZUAT : 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'nın İptali istenilen 3. maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendinde, "mevzuata aykırı olarak personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin tespiti halinde Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliğine göre ilgiliden rızaen tahsil edilmesi, rızaen tahsilat yapılmaması halinde bu meblağın mahsuben tahsili yoluna gidilmeyeceği, genel hükümler çerçevesinde adli yargı yolunda takip edileceğinin tebligatta belirtilmesi gerektiği" bildirilmiş olup, bu düzenlemenin, idarenin mevzuata aykırı olarak personele yersiz ve fazla yaptığı ödemelerin, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi uyarınca çıkarılan Yönetmelik kuralları uygulanmak suretiyle ilgiliden tahsiline ilişkin olduğu görülmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; a) iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.) g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır. Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgelen bilerek riüzenlpmiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasında kamu zararının tanımı yapılmış, ikinci fıkrasında ise, kamu zararınının belirlenmesinde esas alınacak hususlar sayma yoluyla belirlenmiş olup, buna göre, kamu zararının kapsamı; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararlarla sınırlı olup, anılan maddenin ikinci fıkrasında ise, mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla personele fazla ödeme yapılması halleri kamu zararı olarak sayılmamıştır. Bu bakımdan, idarenin hatalı işlemi sebebiyle kamu personeline yersiz ve fazla yapılan ödemeler söz konusu olduğunda, ilgililer hakkında 5018 sayılı Kanunun 71, maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmelik kuralları uygulanmak suretiyle tahsil edilebilecek nitelikte bir kamu zararının varlığından bahsedilemeyecektir. Bu durumda, personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliği'ne göre tahsiline ilişkin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'sının 3. maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendinde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1. Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı ve "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'sının "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti" başlıklı 2. maddesinin oyçokluğu ile İPTALİNE,

2. Söz konusu Yazı'nın 3. maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendinin oybirliğiyle İPTALİNE,

3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 325,90 TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 2.475,00 TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,

6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 18/04/2019 tarihinde karar verildi.